Les entreprises concernées par l'obligation de négocier un accord ou un plan d'action favorable à l'emploi des seniors (voir www.dialogue-social.fr/fr/generalites-recrutement-des-plus-de-50-ans/idcat-11-idsscat-33-idsssscat-34-id-821/emploi-seniors.html ) ont la possibilité de recourir à une procédure de rescrit auprès du Préfet de région pour sécuriser leurs accords ou leurs plans d’action.
D'après la circulaire n° 2009-31 du 9 juillet 2009, les attributions du Préfet de région sont, en cas de délégation de signature, exercées par le Directeur régional compétent.
Le Directeur régional compétent en 2009 est le Directeur régional du travail, de l’emploi et de la formation professionnelle, ou le Directeur régional de l’industrie, de la recherche et de l’environnement préfigurateur Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.
Le Directeur régional compétent à la suite de cette période de transition sera le Directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l’emploi.
Caractère facultatif de la procédure
Les entreprises peuvent demander au Préfet de région, selon une procédure de rescrit, de se prononcer sur leur situation au regard du paiement ou non de la pénalité (articles L.138-27 et R.138-31 du code de la sécurité sociale). Il s’agit d’une option que peuvent utiliser les entreprises, car en aucun cas l’administration ne peut valider a priori les accords signés ou les plans d’action établis au sein des entreprises.
Toutefois, une entreprise ne peut recourir au rescrit si elle est en cours de contrôle par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général, ou le cas échéant par les caisses de mutualité sociale agricole.
La procédure du rescrit suppose une analyse précise du contenu des accords et/ou des plans d’action car la réponse de l’administration vaut décision de nature administrative.
Procédure et délais du rescrit
La demande de l’entreprise doit préciser qu’elle est effectuée au titre de l’article L.138-27 du code de la sécurité sociale, et qu’elle vise à savoir si l’administration confirme qu’elle peut s’exonérer du paiement de la pénalité de 1 % instaurée à l’article L.138-24 du même code. La demande peut être adressée par tout moyen permettant d’établir sa date certaine, y compris de façon dématérialisée.
Pour que le Préfet de région puisse se prononcer rapidement, la demande doit être précise et complète et notamment comporter :
- Des informations relatives à l’identification de l’entreprise dont son numéro du système d’identification du répertoire des entreprises et s’il y a lieu de ses établissements, ainsi que son identifiant de convention collective. Cet identifiant permet de déterminer si une entreprise dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés peut s’exonérer du paiement de la pénalité si elle est couverte par un accord de branche validé et étendu. Un tel accord exonère du paiement de la pénalité pendant sa période de validité, qui ne peut excéder trois ans.
- Des éléments de nature à apprécier si les conditions requises par la législation sont satisfaites : données sociales de l’entreprise permettant d’établir son effectif, accord de branche de groupe, d’entreprise ou plan d’action par lequel l’entreprise estime être couverte.
Le Préfet de région dispose ensuite d’un délai de trente jours pour faire connaître à l’entreprise requérante la liste des autres pièces ou informations nécessaires à l’instruction de sa demande. Au-delà de ce délai, la demande est réputée complète.
Dès la saisine du Préfet de région, il convient, au besoin, de prendre contact directement avec l’entreprise, pour l’aider à constituer un dossier complet permettant d’instruire sa demande, et de demander au service en charge du dépôt des accords la confirmation du fait que l’accord ou le plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés qui fonde la demande de l’entreprise a bien été déposé selon la procédure prévue aux articles D.2231-4 et suivants du code du travail.
A partir du moment où la demande complète est reçue, le Préfet de région dispose d’un délai de trois mois pour notifier sa réponse à l’entreprise, dont une copie est adressée à l’organisme en charge du recouvrement des cotisations compétent. Au-delà de ce délai, la réponse de l’administration est réputée favorable à la demande de l’entreprise. Toute réponse défavorable est motivée, et précise les voies et délais de recours dont elle peut faire l’objet.
Instruction du rescrit
L’administration n’a pas à engager un contrôle a priori de tous les accords et plans d’action permettant aux entreprises de s’exonérer de la pénalité de 1%. Ce contrôle ne s’exerce que si une entreprise en fait
la demande, matérialisée par l’intermédiaire d’un rescrit.
Pour analyser la demande de l’entreprise, il convient de vérifier que les documents qu’elle produit pour justifier de son non assujettissement de la pénalité de 1 % satisfont aux exigences légales et réglementaires.
Ce contrôle peut également être fait à la demande d’un organisme chargé du recouvrement des cotisations du régime général, ou, le cas échéant, d’une caisse de mutualité sociale agricole, qui aurait engagé une procédure de contrôle d’une entreprise s’étant exonérée du paiement de la pénalité de 1%. Dans ce cas, dès lors que la demande présente clairement les éléments permettant d’identifier l’entreprise et d’analyser sa situation au regard de la pénalité, il appartiendra à l'autorité compétente de répondre à la demande de l’organisme de sécurité sociale qui l'aura saisi dans un délai qui ne saurait excéder un mois.
Cas spécifique des entreprises dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés ou appartenant à un groupe dont l’effectif comprend au moins 50 salariés et est inférieur à 300 salariés.
Ces entreprises ne payent pas la pénalité si la branche dont elles dépendent a déposé un accord de branche relatif à l’emploi des salariés âgés, qui fera par la suite l’objet d’une procédure de validation et d’extension. Au cas où cette procédure ne permettrait pas de valider et d’étendre un tel accord, un rappel de la pénalité pourra avoir lieu.
La procédure de validation est assurée par la Délégation générale à l’emploi et à la formation professionnelle, celle d’extension par la Direction générale du travail
Conséquences du rescrit
La réponse au rescrit permet à l’entreprise de connaître sa situation au regard de son assujettissement ou non à la pénalité. Elle est opposable aux organismes chargés du recouvrement des cotisations au régime général, ou, le cas échéant, aux caisses de mutualité sociale agricole en charge du recouvrement et du contrôle de la pénalité à qui une copie de la réponse au rescrit est systématiquement adressée.
Si la réponse à l’entreprise confirme le droit de ne pas s’appliquer la pénalité, ou si l’administration n’a pas répondu dans un délai de trois mois, elle est opposable à l’organisme en charge du recouvrement des cotisations qui ne pourra dès lors pratiquer aucun redressement sur ce motif.
A l’inverse, si l’administration répond défavorablement par écrit dans un délai de trois mois, en motivant sa réponse, l’organisme en charge du recouvrement des cotisations sera fondé à redresser l’entreprise qui ne se serait pas appliqué la pénalité.
Le rescrit dans le cas d’un accord de groupe
Un groupe dont le siège est situé en France peut demander au Préfet de la région où est situé son siège de se prononcer sur un accord ou un plan d’action conclus au niveau du groupe pour l’ensemble des entreprises qui le constituent. L’instruction du rescrit obéit à la même procédure que celle précisée plus haut.
Dans sa demande, le groupe indique, pour chaque entreprise qui le compose, les informations nécessaires à leur identification, en particulier leur numéro du répertoire des entreprises.
Un groupe peut faire cette demande, quand bien même une ou plusieurs des entreprises le constituant serait en cours de contrôle par les organismes chargés du recouvrement des cotisations du régime général, ou le cas échéant par les caisses de mutualité sociale agricole.
Toutefois, les entreprises appartenant à un groupe, quand bien même ce groupe aurait établi un accord ou un plan d’action relatif à l’emploi des salariés âgés leur permettant de ne pas appliquer la pénalité de 1%, sont incitées à conclure leur propre accord ou à établir leur propre plan d’action. Elles seront en effet davantage sécurisés au regard du non-paiement de la pénalité, étant donné les changements possibles de périmètres de la plupart des groupes.
Les entreprises qui appartiennent à un groupe dont le siège est situé à l’étranger devront pour leur part conclure chacune leur propre accord ou établir leur propre plan d’action.
Référence : circulaire n°2009-31 du 9 juillet 2009.