par Francis Meyer, Université Robert Schuman, Institut du travail
1. Les négociations sur le départ à la retraite des salariés doivent être menées dans le respect des principes généraux sur la non-discrimination
Art. L. 122-45 (L. no 2001-1066 du 16 nov. 2001) Aucune personne ne peut être écartée d’une procédure de recrutement ou de l’accès à un stage ou à une période de formation en entreprise, aucun salarié ne peut être sanctionné, licencié ou faire l’objet d’une mesure discriminatoire, directe ou indirecte ... en raison de.. de son âge ...
2. Les textes admettent des dérogations "positives" et des dérogations "négatives" au principe général de non discrimination
Ce texte est la transposition d’une directive européenne de l’année 2000.
Art. L. 122-45-3 (L. no 2001-1066 du 16 nov. 2001) Les différences de traitement fondées sur l’âge ne constituent pas une discrimination lorsqu’elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un objectif légitime, notamment par des objectifs de politique de l’emploi, et lorsque les moyens de réaliser cet objectif sont appropriés et nécessaires.
Ces différences peuvent notamment consister en :
- l’interdiction de l’accès à l’emploi ou la mise en place de conditions de travail spéciales en vue d’assurer la protection des jeunes et des travailleurs âgés (dérogation "positive")
- la fixation d’un âge maximum pour le recrutement, fondée sur la formation requise pour le poste concerné ou la nécessité d’une période d’emploi raisonnable avant la retraite ( Dérogation ’’ négative")
Ces notions sont extrêmement difficiles à manier. Il existe des discussions sur la question de savoir si les Etats membres doivent prévoir dans la transposition les éléments pouvant justifier une discrimination, notamment par rapport aux objectifs de la politique de l’emploi.
3. Les accords doivent respecter les dispositions légales issues de la loi du 30 juillet 1987 spécifiques à la mise à la retraite
a) les textes
L. 122-14-12 - (L. no 87-588 du 30 juill. 1987, art. 59) Les dispositions relatives au départ à la retraite des salariés prévues par une convention collective, un accord collectif de travail ou un contrat de travail sont applicables sous réserve qu’elles ne soient pas contraires aux dispositions légales.
Sont nulles et de nul effet toute disposition d’une convention ou d’un accord collectif de travail et toute clause d’un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d’un salarié en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse
Art. L. 122-14-13 (L. no 87-588 du 30 juill. 1987, art. 59) Tout salarié quittant volontairement l’entreprise pour bénéficier du droit à une pension de vieillesse a droit, sous réserve des dispositions plus favorables d’une convention ou d’un accord collectif de travail ou du contrat de travail, à l’indemnité de départ en retraite prévue à l’article 6 de l’accord annexé à la loi no 78-49 du 19 janvier 1978 relative à la mensualisation et à la procédure conventionnelle.
Tout salarié dont la mise à la retraite résulte d’une décision de l’employeur a droit, sous réserve des dispositions plus favorables en matière d’indemnité de départ à la retraite contenues dans une convention ou un accord collectif de travail ou un contrat de travail, au versement d’une indemnité de départ en retraite équivalente soit à l’indemnité de licenciement prévue par l’article 5 de l’accord mentionné au premier alinéa s’il remplit les conditions fixées pour en bénéficier, soit à l’indemnité minimum de licenciement prévue à l’article L. 122-9 du présent code. (Abrogé par L. no 99-1140 du 29 déc. 1999, art. 2-VI) « Les indemnités de départ mentionnées au présent alinéa obéissent au même régime fiscal et social que l’indemnité de licenciement. »
Les innovations de la loi portant modification du régime des retraites
b) Rappel de la situation antérieure à la loi du 30 juillet 1987
Il n’existait aucun âge impératif de mise à la retraite "aucune disposition légale ou réglementaire ne fixe un âge à partir duquel un travailleur doit obligatoirement quitter son emploi et prendre sa retraite " Cassation Sociale 1er mars 1972.
Seuls des accords interprofessionnels prévoyaient qu’à partir d’un âge déterminé l’intéressé à droit à une retraite, dont le montant croit en cas de prolongation
La mise à la retraite du salarié par l’employeur constituait un licenciement déclenchant le jeu des garanties légales ou conventionnelles.
Le salarié qui décidait de partir à la retraite n’avait droit à aucune indemnité de rupture et était considéré comme démissionnaire.
La pratique conventionnelle tendait à mettre en place des clauses "guillotines" qui mettaient fin d’office au contrat de travail à 60 ans. Elle fut admise dans un premier temps par les juges.
Cette pratique a ensuite été considérée contraire au principe constitutionnel du droit à l’emploi ( voir J.Savatier - revue droit social - numéro spécial avril 78 - p. 13 )
Par la suite, la mise à la retraite a été admise comme mode autonome de rupture du moment qu’il y avait des droits à indemnités de licenciement et de préavis, peut être moins élevés, mais réversible.
L’accord interprofessionnel de 1977 rendu obligatoire par la loi de janvier 1978 prévoit une indemnité spécifique de départ à la retraite
c) La loi du 30 juillet 1987 qui a introduit un mode original de rupture du contrat de travail tenant à l’âge du salarié en introduisant dans le code du travail les articles L 122-14-12 et 13.
Cette loi commence par énoncer que les dispositions relatives au départ à la retraite des salariés prévues par un convention collective un accord collectif ou un contrat de travail sont applicables sous réserve qu’elles ne soient pas contraires aux dispositions légales ( L 122 14 -12 ) voir plus haut
Sont nulles et de nul effet les dispositions d’une convention collective ou d’un accord collectif ou d’un contrat de travail qui prévoient une rupture de plein droit du contrat de travail en raison de son âge ou du fait qu’il serait en droit de bénéficier d’une pension de vieillesse ( al. 2 )
Néanmoins la loi légalise deux modes de sortie du travail :
- La mise à la retraite qui résulte d’une décision de l’employeur - Elle suppose que le salarié ait atteint l’âge de 60 ans et qu’il puisse faire liquider une pension au temps plein c’est à dire 65 ans jusqu’en 1982 et 60 ans ensuite
- Le départ à la retraite à l’initiative du salarié est possible dès qu’il a atteint l’âge lui donnant droit à une pension de vieillesse sans qu’il soit nécessaire de rechercher s’ils ont cotisé les 150 trimestres alors exigés
d) Les innovations introduites par l’article 16 de la loi du 21 août 2003 qui modifie l’article L 122-14-13 dans son alinéa 3 :
en principe le salarié ne peut être mis à la retraite par l’employeur que s’il a atteint l’âge lui permettant d’obtenir une retraite à taux plein c’est à dire 65 ans . ( visé au 1° de l’article L 351-8 du CSS : âge permettant d’obtenir une retraite à taux plein c’est-à-dire 50 % du salaire annuel moyen - ouverture du droit à partir de 60 ans si on a le nombre de trimestres requis ( 160 ). Il faut aller voir l’article R 351 - 27 qui traite du taux et du montant de la pension et qui dit que l’âge prévu au 1° de l’article L 351-8 est fixé à 65 ans.
sinon il peut continuer à travailler et à cotiser jusqu’à 65 ans ou jusqu’à ce qu’il puisse obtenir d’une retraite à taux plein - Une retraite qui intervient avant entraînera une décote par année manquante
Cela veut dire qu’avant 65 ans, l’âge n’est pas un motif de rupture du contrat - Si l’employeur veut se séparer du salarié, il doit disposer d’une cause réelle et sérieuse . Il doit de toute façon payer les indemnités de licenciement - Le licenciement pour raisons liées à l’âge est par ailleurs depuis la loi du 16 novembre 2001 une discrimination susceptible de déboucher sur la nullité de l’acte de licenciement. ( L 122- 45 )
Cela veut dire aussi et surtout que le salarié peut travailler plus longtemps même s’il a atteint l’âge lui ouvrant droit à une pension de retraite pleine s’il souhaite conserver son salaire plein en travaillant ou s’il veut améliorer sa situation pour obtenir le bénéfice de la surcote et améliorer sa retraite future.
Mais il peut aussi vouloir partir volontairement en retraite à partir du moment où il peut bénéficier du droit à la pension même si elle n’est pas complète et qu’il est pénalisé par la règle de la sous - cote ( L 122-14-13 al 1er ) Il touche alors une indemnité de départ à la retraite prévue par l’article 6 de l’accord sur la mensualisation. Mais cet article n’ouvre des droits qu’aux salariés ayant au moins 10 ans d’ancienneté dans l’entreprise.
Par dérogation, l’article 16 de la loi prévoit la possibilité de mettre un salarié en retraite à un âge inférieur à l’âge limite de 65, qui seul permet normalement de bénéficier du taux plein c’est-à-dire non amputé par la décote.
Cette faculté de mise à la retraite anticipée à taux plein peut être mise en place de plusieurs manières :
soit dans le cadre d’une convention ou d’un accord collectif étendu conclu avant le 1er janvier 2008 au niveau de la branche professionnelle - Il faut alors impérativement que cet accord prévoit des contreparties en termes d’emploi ou de formation professionnelle
soit dans le cadre d’une cessation d’activité organisée par des accords professionnels nationaux qui ont pour objet de permettre à certains salariés de partir prématurément - - accords de Cessation Anticipée Travailleurs Salariés CATS - ouvert dans des conditions restrictives - Il faut un accord professionnel national et un accord d’entreprise qui fixent les conditions de départ anticipé - Il faut aussi que les salariés répondent à certaines conditions d’âge, connaissent des difficultés d’adaptation à l’évolution de leur emploi liées à des conditions spécifiques d’exercice de leur activité. ( R 322-7-1 ) décret du 9 février 2000 modifiée par le décret du 27 janvier 2005 n° 2005 - 58. Voir sur le site www.legifrance.gouv.fr
Prise en charge partielle du revenu de remplacement par l’Etat si :
- mesure de gestion prévisionnelle de l’emploi - développement des compétences et adaptation à l’évolution de l’emploi
- adhésion volontaire du salarié
- entre 55 et 65 ans
- les taux de prise en charge par l’Etat vont de 20 % à 50 %
- 15 ans de travail à la chaîne selon décret 76-404 du 10 mai 1976 (chaîne automatisée ou rémunération à la tâche ou au temps alloué )
- ou avoir travaillé pendant 15 ans au moins 200 nuits par an
- Pas d’autres activités pendant ce temps
- Pas de droits à la retraite à taux plein
- soit dans le cadre de convention de préretraite progressive du Fonds national de l’emploi prévue par la loi du 31 décembre 1992 - fermé depuis le 1er janvier 05
- soit dans le cadre de toute autre avantage de préretraite définie antérieurement à la date de la publication de la loi du 21.08.2003 - fermé depuis le vote de la loi d’août 2003
Dans ces cas,
- On peut modifier les conditions de départ en avançant l’âge de la retraite à condition que le salarié ait les annuités requises (40 ans) cela permet à l’employeur de ne pas licencier le salarié mais de le mettre à la retraite, ce qui entraîne le paiement d’une indemnité de départ minoré par rapport à l’indemnité de licenciement.
- Cet âge ne peut en aucun cas être inférieur à 60 ans.
- Si ces conditions de mise à la retraite ne sont pas réunies la rupture s’analyse en un licenciement
- Il existe également la possibilité d’avancer le départ en retraite avant 60 ans pour les salariés qui ont commencé à travailler jeunes et qui ont leur annuité avant l’âge de 60 ans. (article 23 de la loi) mais pas de mise à la retraite par l’employeur
-Il n’y a rien de prévu dans le code du travail : si le salarié s’en va il sera considéré comme démissionnaire et non comme ayant pris sa retraite avec perte de l’indemnité de mise à la retraite - Les conventions collectives sont donc intervenues mais ce n’est pas prévu par le texte et c’est sûrement illégal.
LISTE DES ACCORDS A ANALYSER
Les dispositions négociées dans les conventions en vigueur
1 -Convention des entreprises du négoce et de l’industrie des produits du sol, engrais et produits connexes - 30 mars 2004
2 - Convention collective nationale de la promotion et de la construction - 20 septembre 2004
3 - Convention collective des exploitations frigorifiques - 10 mai 2004
4 - Transformation des papiers et cartons et des industries connexes - Accord relatif à la suppression progressive de la procédure de mise à la retraite avant 65 ans
5 - Production des papiers , cartons et celluloses - 9 juin 2004 -
6 - Organismes gestionnaires de foyer et services pour jeunes travailleurs - 15 septembre 2004-12-29
7 - Industrie et commerce de gros des glaces sorbets et crèmes glacées - 13 septembre 2004
8 - Commerces de quincaillerie - fourniture industrielle - fers métaux et équipements de la maison - 28 juin 2004 - Convention interrégionale
9 - Cabinets d’experts comptables et de commissaires aux comptes - 12 mai 2004
10 - Activités du déchet - 9 février 2004
11 - Commerce de détail et de gros à prédominance alimentaire - avenant du 9 juin 2004
12 - Négoce et distribution de combustibles solides liquides et gazeux - 7 mai 2004
13 - Cabinets d’avocats 9 juillet 2004
14 - Assainissement et maintenance industrielle - 4 octobre 2004
15 - Téléphériques et engins de remontées mécaniques - 26 mai 2004
16 - Grande distribution - valorisation de l’expérience - gestion des secondes carrières - mise à la retraite - 15 janvier 2004
17 - Métallurgie - 19 décembre 2003
18 - Convention des services de l’automobile - 18 février 2004
19 - Convention dans les transports routiers et activités auxiliaires - 19 avril 2004
20 - Convention collective du négoce et distribution de combustible - 7 mai 2004
21 - Convention des agents d’assurances - 28 avril 2004
22- Convention des experts comptables - 12 mai 2004
23 - Accord de la branche sanitaire sociale et médico - sociale a but non lucratif relatif à la mise à la retraite - 28 avril 2004
24 - Accord dans le BTP - 13 avril 2004
25 - Convention des bureaux d’études techniques - 28 avril 2004
26 - Import - export - 26 mars 2004
27- Industries chimiques - 2 février 2004
28- Horlogerie - 1er septembre 2004
29- Crédit mutuel - 22 septembre 2004
30- Matériel agricole - travaux publics - bâtiment - motoculture