Le gouvernement a publié le 9 juillet 2011 deux décrets relatifs à l'obligation faite, par la loi du 9 novembre 2010 portant réforme des retraites, à certaines entreprises de négocier un accord ou d'élaborer un plan d'action tendant à la prévention de la pénibilité, sous peine d'une sanction financière.
La Direction Générale du Travail (DGT) a publié, le 28 octobre 2011, une circulaire, très attendue, qui précise les différentes dimensions du nouveau dispositif de prévention de la pénibilité au travail : obligation de négocier des accords ou de conclure des plans d'action, contenu des accords et plans d'action, procédure devant la DIRECCTE, fixation de la pénalité.
Entreprises concernées par l'obligation de négocier
Lesentreprises employant au moins 50 salariés ou appartenant à un groupe d'au moins 50 salariés, dont une proportion de 50% des effectifs est exposée à des facteurs de risques professionnels, doivent s'engager, au plus tard, le 1er janvier 2012 , dans une démarche de prévention de la pénibilité qui doit déboucher sur un accord ou un plan d'action.
Trois familles de facteurs de risques professionnels sont concernées :
1-Contraintes physiques marquées : manutentions manuelles de charges définies (art R4541-2), les postures pénibles définies comme position forcées des articulations, les vibrations mécaniques (art R4441-1);
2- Environnement physique agressif : les agents chimiques dangereux (art R4412-3 et R4412-60) y compris les poussières et les fumées, les températures extrêmes, le bruit (art R4431-1);
3- Rythmes de travail : le travail de nuit (art L3122-29 àL3122-3), le travail en équipe successives alternantes, le travail répétitif caractérisépar la répétition d’un même geste, à une cadence contrainte, imposée ou non par le déplacement automatique d’une pièce ou par la rémunération à la pièce, avec un temps de cycle défini).
Entreprises concernées :
- les employeurs de droit privé (entreprises du régime général, régime agricole, etc.) ;
- les entreprises publiques et établissements publics à caractère industriel et commercial (EPIC) ;
- les établissements publics à caractère administratif pour leur personnel droit privé.
Précision : La Direction générale du travail recommande aux entreprises de moins de 50 salariés, mêmes si elles ne sont pas tenus de conclure un accord ou d’adopter un plan d’action, de s’assurer qu’elles ne doivent pas appliquer un accord de branche étendu prévoyant des dispositions en matière de pénibilité applicables aux entreprises de moins de 50 salariés.
Quel mode de calcul doit être retenu par les entreprises pour apprécier les effectifs ? Précisions de la DGT.
Le mode de calcul à retenir est celui prévu à l’article L. 242-1 du code de la sécurité sociale. Les effectifs sont appréciés au 31 décembre de l’année précédente, tous établissements confondus, en fonction de la moyenne au cours de l’année civile des effectifs déterminés chaque mois. On ne tient compte que des salariés titulaires d’un contrat de travail le dernier jour de chaque mois.
Dans ce calcul entrent les salariés suivants :
- chaque salarié titulaire d’un CDI à temps partiel et chaque travailleur à domicile comptent pour un équivalent temps plein (EQTP) ;
- les salariés titulaires d’un CDD, les salariés intermittents et les salariés temporaires sont comptés au prorata de leur temps de présence au cours des douze mois précédents, sauf s’ils remplacent un salarié dont le contrat est suspendu pour maladie ou pour un congé.
Exemple : 15 intérimaires de trois mois, 2 CDD de huit mois et un CDD de 4 mois, comptent pour (15x3) + (2x8) + 4, soit 65/12 soit 5,42 EQTP.
Cas particuliers :
Les salariés mis à disposition de l’entreprise par une entreprise extérieure sont également comptés au prorata de leur temps de présence, mais à condition d’y être présents et d’y travailler depuis au moins un an.
Les salariés à temps partiel sont pris en compte au prorata de leur temps de travail. On divise donc la somme totale des horaires inscrits dans leur contrat de travail par la durée légale du travail (ou la durée prévue par la convention collective de l’entreprise si elle est différente).
Exemple : 3 CDD à 25 heures hebdomadaires et 2 CDI à 31 heures, comptent pour (3x25/35) + (2x31/35), soit 3,91 unités.
Pour les temps partiels en CDD, il faut faire une application combinée des règles.
Exemple : 2 CDD de 4 mois travaillant 26 heures par semaine compteront pour (4/12) x 2 soit 0,66 x 26/35, soit 0,49 EQTP. |
La DGT indique qu’à ce jour, les effectifs à prendre en compte pour déterminer si l’entreprise est assujettie à la pénalité sont ceux au 31 décembre 2010.
Quelle notion de groupe retenir ? Précisions de la DGT.
La définition du groupe est celles prévue par l’article L. 2331-1 du code du travail. A ce titre, le groupe est formé d’une entreprise dominante, dont le siège social est situé sur le territoire français, et des entreprises qu’elle contrôle (au sens du code de commerce) ou sur lesquelles elle exerce une influence dominante.
L’influence dominante se caractérise par la détention d’au moins 10% du capital d’une autre entreprise et la permanence et l’importance des relations entre les deux entreprises, établissant l’appartenance de l’une et l’autre à un même ensemble économique.
L’existence d’une influence dominante est présumée établie lorsqu’une entreprise, directement ou indirectement :
- peut nommer plus de la moitié des membres des organes d’administration, de direction ou de surveillance d’une autre entreprise ; - ou dispose de la majorité des voix attachées aux parts émises par une autre entreprise ; - ou détient la majorité du capital souscrit d’une autre entreprise.
La proportion de salariés exposés au sein du groupe : la DGT indique que si l’effectif de 50 salariés est apprécié en cumulant les effectifs de chaque entreprise qui le compose, la proportion de 50%, elle, est appréciée entreprise par entreprise au sein du groupe.
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C’est à l’employeur seul de déterminer la proportion de salariés exposés. Cette proportion doit être consignée en annexe du document unique d’évaluation des risques (R. 138-32 CSS ; entrée en vigueur de cette disposition, le 1er janvier 2012) et pourra utilement être accompagnée des modalités de calcul (par exemple, seuils retenus pour définir l’exposition aux facteurs de pénibilité). Elle doit être actualisée chaque fois que nécessaire, et notamment lors de la mise à jour du document unique d’évaluation des risques. Ce document collectif est bien distinct de la fiche individuelle d’exposition, mentionnée à l’article L. 4121-3-1 du code du travail ; entrée en vigueur de cette disposition le 1er janvier 2012).
Quel rôle pour les instances représentatives du personnel ? Précisions de la DGT
Les instances représentatives du personnel (CHSCT et délégués du personnel) sont associées à la démarche de prévention. Les compétences du CHSCT en termes de pénibilité ont, par ailleurs, été précisées à l’article L. 4612-2 du code du travail : il est consulté sur l’exposition des salariés aux facteurs de pénibilité.
La DGT encourage les partenaires sociaux à conclure des accords de méthode prévoyant l’organisation et l’ordre des consultations.
Repérage des situations de pénibilité. Précisions de la DGT.
L’identification des salariés exposés à un ou plusieurs facteurs de risques professionnels passe par celle des postes, des situations ou des activités de travail impliquant une exposition significative à un ou plusieurs de ces facteurs.
Pour repérer ces postes, il faut s’appuyer en priorité sur :
- le document unique d’évaluation des risques qui inventorie les risques par unités de travail ;
- la fiche d’entreprise réalisée par le médecin du travail qui identifie les risques et les effectifs de salariés qui y sont exposés ;
- les fiches individuelles d’expositions prévues par le code du travail (rendues obligatoires à compter du 1er janvier 2012) pour les travailleurs exposés à certains facteurs de risque (ex. risque d'exposition à des produits cancérogènes, mutagènes ou toxiques).
Cas particuliers des salariés temporaires et des travailleurs des entreprises extérieurs. Précisions de la DGT.
L’entreprise utilisatrice prend aussi en compte, pour déterminer la proportion de salariés exposés, les salariés temporaires et les travailleurs des entreprises extérieures qui exécutent habituellement leur contrat de travail en son sein.
Les entreprises de travail temporaire sont concernées par le dispositif de prévention de la pénibilité pour leurs seuls salariés permanents.
Cas des unités économiques et sociales (UES). Précisions de la DGT.
Dans une unité économique et sociale, il convient de distinguer le calcul du seuil d’effectif permettant d’apprécier son assujettissement (est pris en compte l’effectif de l’ensemble des entreprises de l’UES) et le calcul de la proportion de salariés exposés aux facteurs de risques professionnels qui doit être appréciée au niveau de chaque entreprise constituant l’UES. Seule(s) le(s) entreprise(s) ayant 50% de salariés exposés aux facteurs de risques professionnels sont tenues par l’obligation légale de conclure un accord ou d’adopter un plan d’action.
Mais, rien n’interdit aux partenaires sociaux de se doter d’un de ces instruments au niveau de l’UES, de manière à faire bénéficier l’ensemble des salariés.
Entreprises exonérées de l’obligation légale
Deux cas :
- Les entreprises dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés ou appartenant à un groupe dont l'effectif comprend au moins cinquante salariés et est inférieur à trois cents salariés ne sont pas soumises à la pénalité lorsqu'elles sont couvertes par un accord de branche étendu.
En revanche, à partir du seuil de 300 salariés, les entreprises doivent conclure un accord ou élaborer un plan d’action, même en présence d’un accord de branche étendu.
- Jusqu'à leur expiration et dans la limite de trois ans à compter de leur conclusion ou de leur élaboration, les accords ou plans d'action portant sur les seniors, les conditions de travail, la GPEC, etc. existant à la date de publication du décret d'application (9 juillet 2011) valent accords ou plans d'action relatifs à la prévention de la pénibilité, dès lors que leur contenu est conforme à celui défini par le décret.
Les branches pourront utilement consulter la DGT sur la conformité de leurs accords aux nouvelles obligations.
Les entreprises pourront faire de même auprès de la DIRECCTE.
Contenu de l'accord ou du plan d'action. Précisions de la DGT.
L'accord d'entreprise ou de groupe, le plan d'action d'entreprise ou de groupe ou l'accord de branche étendu doit prévoir des mesures portant sur au moins un des thèmes suivants :
- la réduction des poly-expositions aux facteurs de risques professionnels;
Exemples : remplacement d’un produits, suppression d’une tâche, captage à la source, aide mécanique à la manutention.
- l'adaptation et l'aménagement du poste de travail. Il s’agit plutôt de programmes d’actions correctives sur des postes ciblées.
Il traite, en outre, au moins deux des autres thèmes suivants :
- l'amélioration des conditions de travail, notamment d'ordre organisationnel;
Exemples : aménagements d’horaire, mesures favorisant l’articulation des temps privés et professionnels, répartition de la charge de travail au sein des équipes.
- le développement des compétences et des qualifications;
Exemples : formation à la prévention des risques liés aux efforts physiques, ou visant la professionnalisation des encadrants de terrain à la gestion d’équipe par des actions de formation portant sur la communication, le management et les facteurs de risques.
- l'aménagement des fins de carrière;
Exemples : mesures d’allègement ou de compensation, mesures d’accompagnement de la deuxième partie de carrière.
- le maintien en activité des salariés exposés aux facteurs de risques professionnels.
Exemples : mesures d’anticipation et d’aide au retour de personnes inaptes, victimes d’un handicap ou d’une absence de longue durée.
Une analyse plus détaillée de ces différents thèmes figure sur le site « travailler-mieux.gouv.fr »
Pour chaque thème retenu, les dispositions doivent être assorties d'objectifs chiffrés dont la réalisation est mesurée au moyen d'indicateurs. Au moins une fois par an, l'employeur doit communiquer ces indicateurs aux membres du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail, ou, à défaut, aux délégués du personnel.
Exemples d’indicateurs
Pour la réduction des poly-expositions aux facteurs de risques professionnels : ex. nombre ou pourcentage de travailleurs soustraits à plusieurs facteurs de pénibilité, nombre de postes pénibles supprimés.
Pour l'adaptation et l'aménagement du poste de travail : ex.nombre de postes ayant fait l’objet d’un aménagement ou d’une adaptation en vue de faciliter le reclassement ou d’alléger la charge de travail de certaines catégories de travailleurs.
Pourl'amélioration des conditions de travail, notamment d'ordre organisationnel : ex. nombre de salariés ayant bénéficié d’un aménagement horaire à leur demande, d’un dispositif de retour temporaire en horaire de jour.
Pour le développement des compétences et des qualifications : ex. nombre de salariés exposés à la pénibilité ayant bénéficié d’un dispositif particulier de formation (VAE, CIF, formation de reconversion …).
Pour l'aménagement des fins de carrière : ex. nombre de salariés dotés d’une fonction de tutorat.
Pour le maintien en activité des salariés exposés aux facteurs de risques professionnels : ex. nombre de visites de pré-reprise en lien avec les facteurs de pénibilité, évolution du taux d’absentéisme.
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L'accord ou le plan d'action doit reposer sur un diagnostic préalable des situations de pénibilité et doit prévoir les mesures de prévention qui en découlent ainsi que les modalités de suivi de leur mise en œuvre effective.
La DGT précise que les éléments de diagnostic rassemblés par l’entreprise pourront permettre, en lien éventuellement avec les travaux de la branche, de lister les métiers, les emplois voire les postes pour lesquels un facteur de pénibilité existe, de caractériser les niveaux de contraintes, d’identifier les situations de pénibilité et d’évaluer les niveaux d’exposition.
L’accord ou le plan d'action d'entreprise ou de groupe relatif à la prévention de la pénibilité est déposé auprès de la DIRECCTE. La DGT précise que cette procédure est différente de celle retenue pour les accords seniors. Il n’y a pas en l’espèce de procédure de rescrit : l’obligation de dépôt de l’accord ou du plan d’action n’entraîne pas pour l’administration une obligation de se prononcer sur la conformité de ce dernier. Ce n’est qu’à l’occasion d’un contrôle que l’inspection du travail examinera la conformité de l’accord ou du plan d’action.
Les accords de branche doivent être déposés en deux exemplaires, l'un sur support papier et l'autre sur support électronique, auprès de la Direction générale du travail.
Sanction financière
L'obligation légale de prévention de la pénibilité est assortie d'une sanction financière fixée par la Direction régionale des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi dans la limite de 1% des rémunérations et gains versés aux salariés concernés par la pénibilité au cours des périodes où l’entreprise n’est pas couverte par l’accord ou le plan d’action.
La DGT indique que l'intervention de l'inspection du travail dans le contexte des accords et plans d'action ne se confond ni ne se substitue aux contrôles effectués en vue de s'assurer plus globalement du respect des obligations prévues par la partie IV du code du travail. Il s'ensuit que l'inspecteur ou le contrôleur du travail conserve la possibilité de recourir à l'ensemble des moyens dont dispose en cas de constat d'une infraction dans ces domaines. Mais, à l'inverse, la pénalité de 1% n'est appréciée qu'au regard des exigences de conformité de l'accord ou du plan d'action aux critères précitées. |
Mais avant d'infliger cette pénalité, l'administration qui fait le constat qu'une entreprise ne respecte pas l'obligation légale, adresse une mise en demeure qui ne peut être suivie d'un procès-verbal, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, invitant cette dernière à remédier à cette situation dans un délai de 6 mois.
L'employeur, ainsi, mis en demeure, doit communiquer à l'inspection du travail, par lettre recommandée avec accusé de réception, l'accord ou le plan d'action mis en place ou modifié dans le délai imparti. A défaut, il justifie des motifs de la défaillance de l'entreprise quant au respect des obligations légales ainsi que des efforts accomplis en matière de prévention de la pénibilité.
A sa demande, il peut être entendu par l'administration.
A l'issue du délai imparti par la mise en demeure, le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi, décide d'appliquer ou pas la pénalité et en fixe le taux au regard des critères suivants, compte tenu de la situation de l'entreprise, et, si celle-ci compte moins de 300 salariés, de l'avancement de la négociation collective sur la pénibilité dans la branche :
- les diligences accomplies pour conclure un accord ou élaborer un plan d'action relatif à la prévention de la pénibilité;
- les mesures prises dans l'entreprise pour prévenir la pénibilité au travail.
Le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi adresse à l'employeur, par lettre recommandée avec demande d'avis de réception, une notification motivée du taux de la pénalité, dans un délai d'un mois à compter de la date d'expiration de la mise en demeure. Une copie de cette notification est adressée à l'organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale du régime général ou du régime agricole dont dépend l'employeur.
La pénalité est due pour chaque mois entier au cours duquel l'entreprise ne respecte pas ses obligations. Et ce à compter du terme de la mise en demeure et jusqu’à la réception par l’inspection du travail de l’accord ou du plan d’action.
La pénalité, calculée par application du taux notifié par le directeur régional des entreprises, de la concurrence, de la consommation, du travail et de l'emploi à la masse salariale, est déclarée et versée par l'employeur auprès de l'organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale du régime général ou du régime agricole dont il dépend, à la date d'échéance de ses cotisations et contributions sociales.
Ces dispositions entreront en vigueur le 1er janvier 2012. Toutefois les formalités de dépôt du plan d'action auprès de la DIRECCTE ainsi que la détermination de la proportion des salariés exposés aux facteurs de risques professionnels et la mise à jour du document unique sont applicables immédiatement.