Principe : le code du travail consacre le droit à l'indemnisation pour tout salarié prenant sa retraite : "tout salarié quittant volontairement l'entreprise pour bénéficier du droit à une pension de vieillesse à droit, sous réserve de dispositions plus favorables d'une convention ou d'un accord collectif de travail ou du contrat de travail, à l'indemnisation de départ en retraite prévue à l'article 6 de l'accord national interprofessionnel de mensualisation" ( C.trav., art. L. 122-14-13, al. 1er 

Les faits à l'origine du contentieux :

M. X..., né le 21 avril 1946, engagé par les sociétés Crédit immobilier du Puy de Dôme et Auvergne habitat le 2 août 1976, a exercé au sein de chacune des sociétés, à compter du 1er octobre 1989, les fonctions du directeur administratif et marketing. Les contrats liants M.X. et les deux sociétés stipulaient que ce dernier pourrait prendre sa retraite à 55 ans et bénéficier d'une garantie retraite, dite retraite chapeau, égale à 75 % de sa rémunération terminale globale, à condition d'avoir au moins 24 ans de service au sein de la société.

Le 25 mars 2001, M.X... a notifié à ses employeurs sa décision de prendre sa retraite avec effet au 25 mai 2001, à l'issue du préavis contractuel de deux mois. Par lettre du 11 avril 2001, une rupture immédiate du préavis pour faute grave suivie d'une révocation de ses mandats sociaux  furent notifiées à l'intéressé. 

Contestant cette révocation, le salarié a le 27 décembre 2004, saisi la juridiction prud'homale de demandes de solde d'indemnité compensatrice de préavis, de congés payés afférents, d'indemnité de départ en retraite, de complément de retraite "chapeau" et de solde d'indemnité de congés payés.

 L'indemnité de départ à la retraite* :

Les juges du fond ont condamné les employeurs à payer au salarié des indemnités de départ en retraite. Au soutien de cette décision les juges ont invoqué les dispositions des articles 6 de ses contrats de travail aux termes desquelles "en application de l'alinéa 4 de l'article 13 de la Convention de la Fédération des sociétés de Crédit immobilier de France ... M.X...pourra prendre à son initiative sa retraite à 55 ans, avec un préavis de deux mois... . En cas de départ en retraite à son initiative, M. X. ... percevra une indemnité de départ égale à 1/12 de sa rémunération annuelle globale par année de présence, avec un plafond de 16 mois si celle-ci est prise à 54 ou 55 ans". 

Les juges du fond sont censurés par la Cour de cassation. Pour la haute juridiction "le droit  à une indemnité de départ à la retraite n'est ouvert que si le salarié qui a décidé de quitter l'entreprise en vue de faire liquider ses droits à pension de vieillesse en a effectivement demandé la liquidation, la cour d'appel, qui n'a pas recherché, comme il le lui était demandé, si M.X... avait fait valoir ses droits à pension à l'occasion de son départ volontaire de l'entreprise, n'a pas donné de base légale à sa décision".

Appréciation :

D'après l'article L. 1237-9 du code du travail, pour qu'il y ait départ volontaire à la retraite, donnant droit à une indemnité, il est nécessaire que le salarié demande la liquidation de sa pension de vieillesse. A défaut, la rupture du contrat est une démission et l'employeur est en droit de demander le remboursement de l'indemnité versée (CA Nancy, 17 janv. 1989).

La liquidation de la pension de vieillesse est la seule condition requise. Le bénéfice de cette indemnité n'est pas subordonné à la liquidation d'une pension à taux plein.

Un salarié en situation lui permettant un cumul emploi retraite peut-il prétendre à l'indemnité légale? La question se pose car depuis le 1er janvier 2009 de nouvelles dipositions sur le cumul emploi retraite sont entrées en vigueur : il est désormais possible pour un retraité de cumuler sa pension avec une activité s' il remplit trois conditions : rupture du contrat de travail, liquidation des pensions, et une condition d’âge et de durée (être soit âgé d’au moins 65 ans, soit âgé d’au moins 60 ans et avoir une carrière complète). Fort heureusement, la loi n'exigeant pas une cessation d'activité mais seulement une liquidation de la retraite, l'indemnité de départ à la retraite reste acquise au salarié. 

* A distinguer le départ à la retraite de la mise à la retraite. En effet, le départ à la retraite intervient à l'initiative du salarié alors que la mise à la retraite est le fait de l'employeur.

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Cass. soc. 25 septembre 2009.

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